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Cuadernos de Periodistas, abril de 2009.- Artículo publicado en el número 16 de la publicación sobre  la crítica, el razonamiento y el análisis de los aspectos del ejercicio del periodismo que edita la Asociación de la Prensa de Madrid.

Puede acceder a la copia en ‘pdf’ de lo publicado.

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FRENTE AL ACOSO MEDIÁTICO, MEDIDAS CAUTELARES

Un punto de vista distinto al del profesor González Ballesteros.

Por Fernando Garrido Polonio, abogado y Socio Director del Bufete Garrido Abogados.

 

“Cuadernos de Periodistas”, en su número 14, publica un artículo firmado por D. Teodoro González Ballesteros, en el que se realiza un extenso análisis acerca del panorama actual de la regulación y aplicación de la LO 1/82, de 5 mayo, sobre el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, refiriéndose de manera expresa al caso de la demanda de medidas cautelares solicitada por Dª. Telma Ortiz Rocasolano y D. Enrique Martín Llop, hoy (octubre de 2008) pendiente de resolución en segunda instancia.

Pues bien, como Letrado director de esa litis y partiendo del evidente relieve que tal asunto ha alcanzado en los medios de comunicación, cosa no de extrañar si tenemos en cuenta que un importante número de ellos son parte en dicho proceso y, por tanto, tienen interés directo en el pleito, quisiera iniciar esta exposición destacando una importante coincidencia con el profesor González Ballesteros, cual es su apreciación de que nos encontramos en el más absoluto páramo normativo sobre el desarrollo del art. 20 de la CE, y aún más, con la desfasada regulación que de los derechos en discusión se contiene en la Ley O 1/82, de 5 de mayo.

Intentos ha habido relativos a la reforma y/o desarrollo de la Ley a fin de adecuarla al momento actual, pero mucho me temo que el asunto va para largo. Hasta tanto aquello no ocurra, nuestros Tribunales, Supremo y Constitucional, no tienen más remedio que suplir tal carencia con el ejercicio de su necesaria función interpretativa.

Al inicio de su análisis, el profesor González se extraña de que la petición de medidas cautelares se instara “sin que previamente se haya planteado asunto judicial o prejudicial alguno referente a lesión de bienes jurídicamente protegidos propios de las personas reclamantes que justifiquen tal petición”; afirmación con la que, en ningún caso, podemos estar de acuerdo. El planteamiento previo es precisamente la propia medida cautelar, y desde luego, no cabe plantear una prejudicialidad que no existe, al menos en los términos de los arts. 40 a 43 de la LEC, pues no hay ningún otro proceso pendiente cuyo objeto de litigio sea el mismo.

Respecto a la consideración sobre si Dª Telma y D. Enrique son o no personajes públicos, lo primero que hemos de destacar es que actualmente existe un desconcierto conceptual, muchas veces interesado, que tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional intentan aclarar. En tal sentido, el Tribunal Constitucional nos señala cuatro tipos, que no coinciden con la división por grupos que plantea D. Teodoro González. A saber:

1. Personaje público, que es quien tiene atribuida la administración del poder público o que ejerce funciones públicas (SSTC 20/2002, de 28 de enero y 132/1995, de 11 de septiembre, entre otras).
2. Personaje de notoriedad pública, que incluye a quienes alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos o acontecimientos de su vida privada y cuentan con una frecuente presencia en los medios de comunicación (STS 99/2002, de 6 de mayo; STC 83/2002, y más)
3. Persona de proyección pública, que es una consecuencia de la notoriedad pública en razón de su actividad profesional (STS, de 24 de abril de 2000).
4. Personajes privados, que son aquellos que no participan voluntariamente en la controversia pública y que, por tanto, son ajenos a la misma (SSTS 608/2004, de 17 de junio; 862/2004, de 19 de junio; SSTC 81/1987, de 26 de marzo; 165/1987, de 27 de octubre; 20/1992, de 14 de febrero), aunque involuntariamente adquieran un protagonismo circunstancial al verse implicadas en hechos de relevancia pública o interés general (STS 608/2004, de 17 de junio, ya citada; SSTC 20/1992, de 14 de febrero; 154/1999, de 14 septiembre; 76/2002, de 8 abril; 121/2002, de 20 de mayo;14/2003, de 28 de enero).

No obstante, no podemos olvidar que nuestro ordenamiento jurídico positivo no reconoce al “personaje público” o “figura pública” como criterio que legitime la injerencia en el derecho a la intimidad, el honor o la propia imagen de una persona, y solo justifica la injerencia en razones de “interés público”.

Aplicando estos criterios, desde nuestro punto de vista no cabe ninguna duda de que, por un lado, Dª Telma y D. Enrique, son personas privadas y, por otro, que el mensaje que de ellos se traslada no tiene ningún interés público pues nula trascendencia tiene que Dª Telma vaya a la peluquería, pasee en moto por Madrid o salga con un barreño a la terraza o que D. Enrique compre en una farmacia. Y, desde luego, no es comprensible lo que D. Teodoro González expresa en su artículo en el sentido de que “en ocasiones la relevancia del mensaje radica en causas tan simples como la importancia que tenga para el medio, o el espacio o tiempo que pueda dedicarle”, pues ello significaría dejar en manos de los medios de comunicación, o lo que es lo mimo, del morbo de la gente que consume programación amarilla, la determinación de quién es y quién no personaje público.

Con relación a la jurisprudencia americana que se cita, no tiene traducción al sistema español; baste señalar que la Corte norteamericana, a diferencia de nuestro Tribunal Constitucional, ha desarrollado más de una especie de “figura pública”, dotando de contenidos diversos a la misma terminología. Así, la Corte hace una triple distinción que no encaja en nuestro sistema:

• Figuras públicas “a todo evento”
• Figuras públicas “solo para un limitado grupo de asuntos”
• Figuras públicas involuntarias, que han sido “arrastradas a una específica controversia pública”.

Es más: para el sistema americano, las personas privadas merecen más reparación por los daños infligidos a ellos que a un funcionario o figura pública. A efectos ilustrativos, me remito al caso Gertz v. Robert Welch, Inc. 1974, de donde dimana tal doctrina.

Ciertamente, el objeto de debate no es sencillo ni pacífico y cuando entran en conflicto derechos fundamentales, como es el caso, debe hacerse un juicio ponderado y proporcional entre los intereses en juego, pero lo que no cabe afirmar es lo que sostiene el profesor González en el sentido de que “el planteamiento general asumido actualmente por la jurisprudencia reside en determinar que en un sistema de convivencia democrática, el derecho más importante es el de participación del ciudadano en los asuntos públicos”; primero, porque la jurisprudencia jamás ha establecido una jerarquía de derechos y mucho menos que el art. 23 de la CE tenga prevalencia sobre cualquier otro; y segundo, porque habrá que estar al caso concreto.

Por otro lado, en cuanto a las consideraciones que específicamente se hacen respecto de la demanda de medidas cautelares, permítaseme hacer unas leves puntualizaciones:

No es cierto que el caso Carolina de Mónaco haya servido de guía a nuestra solicitud de medidas, como equivocadamente mantiene D. Teodoro González. Sí lo es que la Sentencia del TEDH, de 24 de junio de 2004, sea una de nuestras referencias, pero en tanto que se muestra coincidente con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional español, y expresamente señalamos la STC 83/2002. Es más, en nuestra demanda sostenemos que las Sentencias de la Corte Europea sólo tienen validez entre las partes, aunque irradian una fuerza de autoridad persuasiva que puede ser alegada en cualquier Tribunal doméstico.

Tampoco es cierto que la petición de medidas cautelares requiera la existencia previa de un procedimiento ni lo es que tal proceso no esté previsto claramente en la legislación específica. En cuanto a lo primero, el art. 730.2 de la LEC establece con meridiana claridad tal posibilidad y de hecho, son incontables las peticiones que se formulan diariamente al amparo de tal prescripción. En cuanto a lo segundo, la legislación específica, es decir, la Ley 1/82, establece en su artículo noveno, apartado dos:

«La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados».

Tampoco estamos de acuerdo con la afirmación que hace el profesor González sobre la necesidad de concretar la existencia cierta de un daño moral y/o patrimonial; antes al contrario, el proceso de mediadas cautelares no precisa una prueba rigurosa, pues ello es materia reservada al proceso principal, sino que basta una prueba prima facie, es decir, indiciaria, de que estamos en presencia de una apariencia de buen derecho.

En cuanto a las consideraciones que hace el profesor respecto de la excepción que se contiene en nuestra petición sobre imágenes captadas en ceremonias oficiales o actos de carácter protocolario, hemos de señalar que dicha salvedad obedece a nuestro intento por salvaguardar el derecho a la información, pues si no hubiéramos excepcionado tales actos hubiera resultado una petición cautelar desproporcionada, ya que nada ni nadie puede impedir que cualquier persona, entiéndase mayor de edad y en plenitud de sus derechos, sea fotografiado en actos de tal especie.

Tampoco queremos pasar por alto un par de afirmaciones que hace el profesor González y que más bien parecen una gracieta coloquial. Dice que exigir que no se difundan imágenes de los demandantes salvo que medie su consentimiento, es un privilegio. No, profesor, no es un privilegio, es un derecho constitucional que solo puede ser limitado cuando en dichas imágenes predomine un interés histórico, científico o cultural relevante, y yo le invito a que me señale una sola imagen emitida o publicada de D. Enrique o Dª Telma donde se aprecie, aunque fuera de lejos, tal interés.

Finalmente, a D. Teodoro González le parece una enternecedora narración de sentimiento juvenil que los demandantes quieran ser una pareja de jóvenes normales y trabajar como jóvenes normales. Y ese es precisamente el problema: que para muchos, la normalidad no pasa de ser algo enternecedor.

Por último, a pie de artículo la editora hace la salvedad de que el texto se escribió antes de conocerse el Auto judicial y que en él, la juez argumenta su negativa a las medidas en que no cabe ese procedimiento. Pues bien, ello tampoco es correcto. La juez argumenta que no caben las medidas (que nada tiene que ver con que quepa o no el procedimiento) porque entiende que los demandantes son personajes de proyección pública, cosa que nosotros negamos y que, en definitiva, supone el objeto de discusión.

En conclusión, las medidas cautelares no se han interpuesto frente a la libertad de expresión. La tutela de un derecho fundamental no se insta frente a nada ni nadie sino a favor de la dignidad del ser humano, de su derecho personalísimo a garantizar un ámbito reservado de su vida frente a la acción y el conocimiento de los demás. En palabras del Tribunal Constitucional (STC 117/1994, de 25 de abril), «el derecho a la propia imagen forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona».